【核心提示】

　　年底将至，一些人又开始谋划新的职业规划，与老东家解除劳动关系成了他们必过的一关。

　　上周，本报微信公众号（zjfzbs）主办的“法治微沙龙”推出了有关年底解除劳动合同的话题，不少读者纷纷说出了自己的困惑：

　　“我想提前辞职，是否要支付违约金？”

　　“现在辞职，是不是拿不到年终奖啊？”

　　“我想走，公司也不想留，是拿两倍赔偿还是经济补偿呢？”

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　　上周二晚上7：30，“法治微沙龙”就请来了浙江星韬律师事务所的罗鹏律师为读者答疑解惑，列举劳动关系解除的注意事项。本期《看法》栏目将此次“微课”的精彩内容整理刊出，方便大家阅读。

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　　劳动者想解约　 违约金或可不赔

　　“劳动合同中违约金是比较常见的一个问题。”罗鹏律师说，为了保持人员的稳定性，减少因为人员流动而给公司经营带来的麻烦，部分用人单位会与劳动者约定，劳动者辞职必须支付高额的违约金，“需要注意的是，除法律明确规定的可以约定离职违约金的情形外，其余违约金约定均属无效”。

　　小李应聘到某公司上班，并与公司签订1份为期3年的劳动合同，约定如果小李提前解约需支付违约金10000元。1年后，小李考上事业单位。当她递交辞职报告时，遭到公司拒绝。小李感觉自己确实违反了合同，主动放弃公司此前拖欠的三个月工资，去新单位报到了。谁知，公司以小李违约为由，诉请法院判令小李支付抵扣三个月工资外的违约金2500元。法院审理认为，虽然小李与公司在自愿基础上约定了违约金，但由于该违约金的约定违反了法律规定，当属无效，于是判决驳回公司的诉讼请求。

　　罗鹏律师说，根据《劳动合同法》第22条、第23条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”同时，该法第25条特别规定，除了这两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。“因此，劳动者与用人单位所签订的劳动合同中关于违约责任的条款如果不属于前述两种情形，那么就不具备法律效力。劳动者主动提出辞职的，无需支付违约金。”

　　近年底想走人　 年终奖能否拿看约定

　　想提前离开，又怕拿不到年终奖，不少动了辞职念头的人因此左右徘徊。“目前，我国现行法律对年终奖并没有具体规定。年终奖属于用人单位内部管理的范畴，劳动者离职时能否主张用人单位支付年终奖，应当区分不同的情况。”罗鹏律师说。

　　2012年年底，北京的王某与公司协议解除劳动关系，公司拒绝支付当年的年终奖。于是，王某向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求公司按约支付年终奖。仲裁庭经审理查明，该公司曾通过邮件方式确认王某本人年度奖金的数额和发放时间，该公司也予以认可，因此应当视为双方对年终奖进行了约定。公司辩称该奖金为拟发奖金，因经营状况不佳未向劳动者支付，但未就上述事项与王某达成一致，因此仲裁委员会裁决该公司向王某支付年终奖。公司不服，向法院提起诉讼。一审、二审法院均支持了王某的请求。

　　“有无年终奖、如何发放主要看用人单位与劳动者的约定，以及用人单位的规章制度。如果用人单位与劳动者订立劳动合同时明确约定，或公司规章制度中规定，劳动者离职不享受年终奖，则劳动者无权主张。”罗鹏律师说，目前实践中，关于年终奖的发放主要有以下几种情形：一是劳动者的月工资留存一部分到年底统一发放。在此情形下，该年终奖实为劳动者工资的一部分，如果双方没有约定提前离职不发放该笔金额的，那么劳动者何时离职均可以主张已经留存的工资。二是用人单位与劳动者约定满足一定条件可以发放年终奖，那么劳动者在离职时该条件已经成就的，劳动者有权主张，反之则不能主张。三是用人单位从当年的盈利中拿出一部分作为年终奖奖励劳动者。此时的年终奖是用人单位根据当年的经营情况给劳动者的一项福利，是否发放、具体多少具有较大的不确定性。但是，若劳动者在提出离职前单位已经确定要发放的，那么劳动者有权主张。反之则不能主张。

　　罗鹏律师提醒说，如果劳动者在入职时，用人单位承诺有年终奖的，在和用人单位签订劳动合同时，应尽量对年终奖的数额、计算方式、发放条件以及发放时间等进行细致约定。

　　谁炒谁有分歧　按协议离职处理

　　“是无故辞退还是主动请辞，是劳动争议中比较常见的问题。”罗鹏律师说，这直接影响到劳动者能否拿双倍赔偿金。

　　北京的苏某于2006年1月入职某公司。2016年3月，苏某与公司解除劳动关系后，申请仲裁，请求裁决公司支付违法解除劳动关系赔偿金14万元。接着，双方把官司打到了法院。庭审时，双方对解除劳动关系的原因各执一词：苏某认为是单位辞退他的，并提交了一份加盖公司公章的《解除劳动关系通知书》，日期为3月25日；公司则说苏某是主动离职，已于3月20日辞职的办公室主任不可能在3月25日出具这份通知书，公司还提交了有苏某名字的职工花名册，证明其并未被单位辞退。法院审理认为，双方均未就苏某的离职原因及离职情况提交具有法律效力的证据，视为由公司提出解除，并与苏某协商一致解除劳动合同，遂判决公司支付解除劳动关系经济补偿金7万元。

　　“如果说双方就离职原因均不能提供有效证据，法院一般会按双方协商一致解除劳动关系来处理。”罗鹏律师说，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，苏某出具了解除劳动关系通知书，公司则提供证据对该证据予以否认，因此双方对解除原因说法矛盾又无有效证据，最终法院判决用人单位支付经济补偿。

　　与单位无合同　可提交证据维权

　　“实践中，经常有人咨询自己没签劳动合同，是否影响维权。”罗鹏律师说，这种情况下，劳动者更要懂得寻求法律保护。

　　2015年6月，刘某应聘进入济南一家房产公司做文员。工作了两个多月，拿到的工资比公司当初承诺的少，且公司一直没与她签劳动合同，也没有帮她缴纳五险一金。感觉公司管理不正规的她8月底提出辞职。几天后，刘某以单位未与自己签劳动合同为由，向劳动仲裁机构提出仲裁，请求公司赔偿她七八两个月的双倍工资差额。劳动仲裁机构调查后，支持了她的请求，房产公司须向刘某支付双倍工资差额3950元。房产公司不服，遂向法院提出民事诉讼。后经法庭审理，双方同意调解，由房产公司支付2800元作为赔偿，刘某放弃其他索赔请求。

　　“即使没签劳动合同，劳动者也能主张自己的合法权益。”罗鹏律师说，《劳动合同法》第10条、第82条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，未签订书面的劳动合同并不影响劳动关系的成立，也不妨碍劳动者依法保护自己的权益。罗鹏律师提醒说，劳动争议发生后，劳动者在维权时应当举证证明劳动关系的存在，如果没有书面的劳动合同，可以提交其他证据进行证明，如社保缴纳记录、考勤卡、工作证、工资发放记录（如盖章的工资条、工资卡的银行记录）、工作记录、出差的相应证据等。

　　本期策划：沈洁琼

　　本期执行：汪盼宏　 陈毅香