方园 

　　问：

　　慈溪的方老太有一套价值120万元的房屋，并领取了产权证书。1年多前，方老太的儿子因经营之需，向李某借款80万元，并约定以方老太的房屋作为抵押。

　　但方老太对此事一无所知，也未与李某签订过担保合同，更没有到房地产管理部门办理抵押登记。

　　如今，因方老太的儿子无力归还欠款，李某以方老太儿子同意以房屋抵押的字据为凭，要求方老太搬离房屋，“我要把这房子拿去卖钱，抵你儿子的债务”。

　　方老太问，李某的要求是否合法？

　　答：

　　担保法第三十八条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”物权法第一百八十五条也指出：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”最高人民法院相关司法解释规定：“债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。”“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”

　　可以看出，抵押必须同时符合两个要件。一是用于抵押的财产，应当属于债务人所有；或者虽然不属于债务人所有，但取得了具有所有权的第三人同意；债务人对自己无所有权或者未经第三人同意的财产不得设定抵押权。二是债务人或者第三人必须就抵押事项订立书面合同，至少必须在债务人出具给债权人的债权文书中有着明确的抵押意见，否则便属无效，债权人无权据此以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。

　　方老太所涉案显然不具备上述要件，李某获得的抵押从一开始就不具有法律约束力：一方面，房屋的所有权人为方老太，她从没有同意过将房屋交由儿子抵押，甚至对儿子与李某之间的借贷、抵押行为一无所知；另一方面，方老太本人也没有与李某签订过抵押合同，也没有在她儿子与李某的借款合同中表明愿意以自己的房屋作为抵押，事后亦没有追认。