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　　“昂贵”的1分10秒

　　《来了就笑吧》是由安徽卫视与世熙传媒联合出品的一档喜剧节目，于2016年3月17日首播，已于当年5月收官。而惹上官司的，是节目第一期。2016年3月17日，《来了就笑吧》“葫芦娃王祖蓝变爷爷魔性表演飙音”节目中，出现了以葫芦娃形象出现的歌手、舞蹈演员，现场播放了《葫芦兄弟》电影主题曲，但这段表演并未取得授权。去年7月，上海美影厂提起诉讼。

　　上海美影厂起诉称，《来了就笑吧》在“爱奇艺”上播放量为326万次，在“腾讯视频”上播放量为1670万次，侵犯了原告的信息网络传播权，给原告造成了严重经济损失。其诉讼请求为二被告停止侵权，并赔偿经济损失40万元。

　　安徽广播电视台辩称，其采用葫芦娃的形象并未给原告造成经济损失，世熙传媒在制作节目中仅仅是对葫芦娃形象的创造性使用，不仅没有造成不良影响，反而对“葫芦娃”形象起到了推广作用。世熙传媒补充表示，涉案综艺时长共59分14秒，涉及模仿“葫芦娃”内容的节目时长仅1分10秒，所占比例较小，且未影响权利人的正常使用。“因而原告主张的经济补偿金40万元无任何根据。”

　　北京互联网法院审理后认为，《来了就笑吧》中演员表演采用的服装造型虽在发型、脸型上与涉案作品存在一定差异，但经比对演员使用的大型半身图案、服装配饰均与涉案作品相同，而涉案作品中人物形象的眉眼造型、服装配饰占据涉案作品的比重较大，是区别于其他作品而具有独创性的主要体现，可以认定涉案综艺节目与涉案作品构成实质性相似。二被告未经原告许可使用涉案作品，并通过互联网向公众传播，侵害了原告享有的信息网络传播权，应承担侵权责任。

　　“葫芦娃”不是第一次涉案

　　事实上，这不是 “葫芦娃”第一次涉及侵权纠纷案。

　　一份发布于2015年6月的民事判决书显示，上海美影厂于2012年底发现被告湖南卫视在其一档名为“百变大咖秀”的节目中使用了“葫芦娃”的动画形象（由王祖蓝模仿表演）。而且，“百变大咖秀”还在2013年2月21日的节目中，再次使用了《葫芦兄弟》动画片中“蛇精”的动画形象。最终，长沙市中级法院判决湖南卫视侵权，要求停止播放涉案视频并赔偿原告10.2万元损失。

　　值得注意的是，这两次诉讼对象均不包括艺人王祖蓝。“王祖蓝作为一名普通表演者，受制作公司雇佣，并不是作出侵权行为的主体。他的表演所造成的侵权责任应由雇佣单位承担。”北京京师（杭州）律师事务所律师金华杰说，此前他曾作为上海美影厂诉讼委托代理人为“葫芦娃”维过权。在他看来，类似的侵权案件，通常是由于被告知识产权意识薄弱而引发的。

　　今年1月21日，微信公众号“吃货在北京”就因在一篇于2014年发布的文章《1个北京媳妇=7个葫芦娃！》中使用了上海美影厂享有著作权的美术作品，账号主体北京光岛科技发展有限公司被判赔偿经济损失8400元及合理费用10元。

　　不过在多起“葫芦娃”侵权案中，上海美影厂也不是“一告一个准”。

　　2014年2月21日，由浙江新影年代文化传播有限公司投资制作的电影《80后的独立宣言》正式上映，因宣传海报中使用葫芦娃形象，与上海美影厂对簿公堂。

　　但法院认为，“葫芦娃”美术作品和海报背景中的其他美术要素，皆属80后成长记忆中具有代表性的人、物、景，这些元素组合后具有较强的时代带入感，海报中的出现是为了说明涉案电影主角的年龄特征。从占整个海报比例来看，其作为背景使用，占海报面积较小，并未突出显示，属于适当引用。电影海报的使用方式不至于吸引对“葫芦娃”有特定需求的受众。因此，构成合理使用。

　　侵不侵权要看情况

　　尽管目前上海美影厂与安徽广播电视台、世熙传媒的官司正在二审过程中，但多位律师在受访时表示，二被告构成侵权违法，已没有多少悬念。

　　此事一经报道，也引起了网友热议，有人认为无非就是模仿了一下，“如果以后都如此‘小题大做’，还能不能愉快地cosplay了？”

　　“我国著作权法明确规定，一件作品除了享有发表权、署名权等‘传统权利’，还包括了表演权、改编权、修改权、保护作品完整权、信息网络传播权等‘衍生权利’。”北京天驰君泰（杭州）律师事务所律师陈诗杰表示，尽管《葫芦兄弟》已诞生多年，但相关作品形象仍在50年的法律保护期限内，如果没有经过版权所有人赋权，对此进行表演、改编、修改，并在网络传播等，都属于侵犯他人著作权的违法行为。“像‘节目时长仅有1分10秒’‘未给原告造成经济损失’等抗辩理由，并不能改变节目‘蹭’葫芦娃IP流量的事实。”

　　尽管未经著作权人许可属于侵权行为，但陈诗杰补充指出，《中华人民共和国著作权法》第22条列举了可以不经著作权人许可，不向其支付报酬的12项情形，例如为个人学习、研究或者欣赏，为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用等。“个人在漫展或公共场合进行cosplay行为，一般情况下属于个人学习、欣赏的范畴，可以不经过著作权人的许可。商业获利性质的cosplay行为就有可能构成侵权了。”陈诗杰说。